Fuentes del Derecho

 Fuentes del Derecho

Las fuentes del Derecho son los hechos, actos, procesos o normas de los cuales surge el Derecho. En otras palabras, responden a la pregunta de dónde provienen las normas jurídicas que regulan la convivencia social. El estudio de las fuentes permite comprender tanto el origen de las normas como la forma en que estas adquieren fuerza obligatoria dentro de un determinado ordenamiento jurídico. Tradicionalmente, la doctrina las clasifica en fuentes materiales y fuentes formales.

Ahora bien ¿qué debe entenderse por "fuente"? Para responder, recurre a la explicación del profesor Claude du Pasquier, quien sostiene que el término constituye una metáfora muy acertada. Así como buscar la fuente de un río significa encontrar el lugar donde brotan sus aguas, investigar la fuente de una regla jurídica consiste en descubrir el punto de donde nace esa norma antes de manifestarse en la vida social. En otras palabras, estudiar las fuentes del Derecho es investigar el origen de las normas jurídicas.

Sin embargo, aunque la metáfora es útil, el concepto continúa siendo equívoco porque admite diversas interpretaciones. Entre ellas destaca dos acepciones fundamentales. La primera entiende la fuente como la causa o fuerza creadora del Derecho, lo que posteriormente denominará fuente material. La segunda concibe la fuente como el modo o forma en que el Derecho se manifiesta y adquiere obligatoriedad, es decir, la fuente formal.

Fuentes materiales

Las fuentes materiales del Derecho son los factores sociales, económicos, políticos, culturales, religiosos e históricos que influyen en la creación de las normas jurídicas. Estas fuentes no crean Derecho de manera directa, sino que explican las razones que llevan al legislador a dictar determinadas leyes o modificar las ya existentes. Por ejemplo, una crisis económica puede motivar la creación de nuevas normas laborales o tributarias; el aumento de la delincuencia informática puede impulsar la promulgación de leyes sobre ciberdelitos, y los cambios en las costumbres de una sociedad pueden dar origen a reformas en materias de familia o derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes materiales responden a la pregunta de por qué nace una determinada norma jurídica.

Dentro de las fuentes materiales, se distingue entre directas e indirectas. Las fuentes materiales directas son aquellos sujetos o instituciones que participan inmediatamente en la creación del Derecho. Entre ellas menciona a la sociedad, que genera las necesidades y conflictos que requieren regulación; a los órganos legislativos, encargados de dictar las leyes; al Poder Ejecutivo, que participa mediante su potestad reglamentaria y en la iniciativa legislativa; y a los Tribunales de Justicia, cuya actividad interpretativa y jurisdiccional también influye en el desarrollo del ordenamiento jurídico.

Por su parte, las fuentes materiales indirectas comprenden todos aquellos factores que, sin crear directamente normas jurídicas, influyen en su contenido y evolución. Se incluye los principios generales del Derecho, las doctrinas religiosas, filosóficas y morales, los factores económicos y sociales, la labor de los juristas, las guerras, las revoluciones y el progreso técnico. Todos estos elementos constituyen antecedentes o causas que orientan al legislador y a los demás órganos del Estado al momento de elaborar nuevas normas o modificar las existentes.

Fuentes formales

Las fuentes formales del Derecho son los procedimientos y mecanismos reconocidos por el ordenamiento jurídico mediante los cuales las normas adquieren existencia y fuerza obligatoria. Mientras las fuentes materiales explican el origen social de las normas, las fuentes formales determinan la manera en que estas pasan a formar parte del sistema jurídico. En Chile, las principales fuentes formales son la Constitución Política de la República, la ley, los tratados internacionales vigentes, los reglamentos, la costumbre en los casos autorizados por la ley, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho, la equidad y la doctrina, aunque esta última no constituye una fuente obligatoria.

Fuentes formales

La Constitución Política de la República es la fuente suprema del ordenamiento jurídico chileno. Todas las demás normas deben ajustarse a sus disposiciones y principios, pues ella establece la organización del Estado, reconoce los derechos fundamentales de las personas y fija los procedimientos para la creación de las leyes. Este principio, conocido como supremacía constitucional, implica que ninguna ley, reglamento o acto de autoridad puede contradecir la Constitución. En caso de conflicto entre una norma inferior y la Constitución, debe prevalecer esta última.

La ley constituye la principal fuente formal del Derecho después de la Constitución. El artículo 1° del Código Civil la define señalando que "la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite". Esta definición pone de manifiesto que la ley emana de la voluntad soberana del Estado, debe ser elaborada siguiendo el procedimiento constitucional correspondiente y tiene por objeto imponer obligaciones, establecer prohibiciones o reconocer facultades a las personas.

La costumbre consiste en la repetición constante y uniforme de una determinada conducta, acompañada de la convicción de que dicha conducta es jurídicamente obligatoria. Se distinguen en ella dos elementos: uno material, constituido por la reiteración de una práctica en el tiempo, y otro psicológico, conocido como opinio juris, que corresponde a la creencia de que esa práctica debe cumplirse porque constituye Derecho. En Chile, la costumbre tiene una aplicación limitada en materia civil. El artículo 2 del Código Civil dispone expresamente que "la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella". Sin embargo, en otras ramas del Derecho, como el Derecho Comercial, la costumbre posee una mayor relevancia y puede desempeñar un papel más amplio como fuente jurídica.

La jurisprudencia corresponde al conjunto de decisiones y sentencias dictadas por los tribunales de justicia sobre una determinada materia. Su función principal consiste en interpretar y aplicar las normas jurídicas a los casos concretos. A diferencia de los sistemas de Common Law, donde los precedentes judiciales son obligatorios, en Chile la jurisprudencia no constituye una fuente formal obligatoria para los demás tribunales. En este sentido, el artículo 3° del Código Civil establece que "solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio", razón por la cual las sentencias producen efectos únicamente respecto de las partes involucradas en el proceso, aunque en la práctica los criterios reiterados de los tribunales superiores suelen ejercer una importante influencia.

Los principios generales del Derecho son ideas fundamentales que inspiran todo el ordenamiento jurídico y orientan tanto la interpretación como la integración de las normas cuando existen dudas o vacíos legales. Estos principios expresan valores esenciales del Derecho y permiten resolver casos en que la legislación no ofrece una solución expresa. Entre los más conocidos se encuentran el principio de buena fe, la igualdad ante la ley, el principio según el cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo, la regla de que nadie está obligado a lo imposible y el principio pacta sunt servanda, conforme al cual los contratos legalmente celebrados deben cumplirse.

La equidad constituye un criterio de justicia que permite adaptar la aplicación de la norma jurídica a las circunstancias particulares de un caso concreto cuando la aplicación estricta de la ley conduciría a un resultado manifiestamente injusto. No reemplaza la ley ni autoriza al juez a decidir libremente, sino que opera únicamente en aquellos casos en que el propio ordenamiento jurídico permite recurrir a ella como criterio complementario para alcanzar una solución más justa.

Los reglamentos constituyen una de las principales fuentes formales del Derecho chileno. Son normas jurídicas generales, abstractas y obligatorias dictadas por el Presidente de la República o por otras autoridades administrativas en ejercicio de una potestad normativa reconocida por la Constitución o por la ley. Su función principal consiste en desarrollar, complementar y facilitar la aplicación de las leyes, regulando aspectos técnicos o procedimentales que el legislador no puede detallar exhaustivamente. En consecuencia, el reglamento integra el ordenamiento jurídico y posee fuerza obligatoria, pero siempre dentro de los límites fijados por la Constitución y la ley. Por ello, la doctrina afirma que los reglamentos son fuentes formales subordinadas, ya que no pueden modificar, derogar ni contradecir una ley.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República se encuentra reconocida en el artículo 32 N.º 6 de la Constitución Política de la República, el cual le confiere la facultad de ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal o para ejecutar las leyes. Gracias a esta potestad, el Presidente puede dictar reglamentos de ejecución, destinados a desarrollar una ley, y también reglamentos autónomos, respecto de materias que la Constitución no ha reservado expresamente al legislador. En ambos casos, el reglamento constituye una fuente formal del Derecho porque contiene normas generales y obligatorias.

Los decretos, en cambio, requieren una distinción. En sentido amplio, un decreto es un acto administrativo dictado por una autoridad competente. Sin embargo, no todos los decretos tienen el mismo contenido jurídico. Cuando un decreto contiene un reglamento, es decir, normas generales y abstractas destinadas a regular una materia de manera permanente, ese decreto constituye una fuente formal del Derecho. Es el caso de los decretos supremos reglamentarios, mediante los cuales el Presidente de la República ejerce su potestad reglamentaria. Por el contrario, cuando el decreto resuelve únicamente una situación particular, como el nombramiento de un funcionario, la aceptación de una renuncia o la concesión de un beneficio individual, no constituye una fuente del Derecho, pues no crea normas generales sino que produce efectos únicamente respecto de las personas involucradas.

Las ordenanzas también constituyen una fuente formal del Derecho, aunque de carácter local o sectorial. Son normas generales y obligatorias dictadas por autoridades administrativas a quienes la ley ha conferido potestad normativa dentro de un ámbito territorial o funcional determinado. El ejemplo más conocido son las ordenanzas municipales, reguladas por la Ley N.º 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que permiten a las municipalidades regular materias como el uso de bienes nacionales de uso público, el aseo comunal, el comercio ambulante, la tenencia responsable de mascotas, la protección del medio ambiente comunal o el funcionamiento de ferias libres. Estas ordenanzas obligan a todas las personas que se encuentran dentro del territorio de la comuna, pero siempre deben ajustarse a la Constitución, las leyes y los reglamentos nacionales.

La razón por la cual reglamentos y ordenanzas son considerados fuentes del Derecho radica en que ambos contienen normas jurídicas generales, abstractas y obligatorias, características esenciales de una fuente formal. Sin embargo, su jerarquía es inferior a la ley. Ello significa que, en caso de conflicto entre una ley y un reglamento o entre una ley y una ordenanza, prevalecerá siempre la ley conforme al principio de jerarquía normativa. Del mismo modo, una ordenanza municipal no puede contradecir un reglamento nacional ni una ley, y un reglamento tampoco puede modificar una disposición legal.

Finalmente, la doctrina está integrada por los estudios, investigaciones y opiniones elaboradas por juristas, académicos y especialistas en Derecho. Aunque no constituye una fuente formal obligatoria, desempeña un papel fundamental en el desarrollo de la ciencia jurídica, ya que contribuye a interpretar las normas, sistematizar el ordenamiento jurídico, proponer reformas legislativas e influir tanto en la labor de los jueces como en la actividad del legislador. A lo largo de la historia, numerosas instituciones jurídicas han surgido o se han perfeccionado gracias a los aportes de la doctrina, lo que demuestra su enorme importancia para la evolución del Derecho.

Los tratados internacionales constituyen una de las principales fuentes formales del Derecho en el ordenamiento jurídico chileno. Son acuerdos celebrados entre sujetos de Derecho Internacional, principalmente Estados y organizaciones internacionales, con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en el ámbito internacional. Una vez que cumplen los procedimientos constitucionales de aprobación, ratificación y publicación, pasan a integrar el ordenamiento jurídico interno y producen efectos obligatorios tanto para el Estado como para los particulares, cuando su contenido así lo dispone.

En Chile, la Constitución Política regula el procedimiento de incorporación de los tratados internacionales. Conforme al artículo 54 N.º 1, corresponde al Presidente de la República negociar, firmar y ratificar los tratados, pero aquellos que versan sobre materias propias de ley deben ser previamente aprobados por el Congreso Nacional. Una vez ratificados por el Presidente y publicados en el Diario Oficial, los tratados pasan a formar parte del Derecho interno y pueden ser aplicados por los tribunales de justicia.

Los tratados internacionales son considerados una fuente formal del Derecho porque contienen normas jurídicas obligatorias que integran el ordenamiento jurídico chileno. Sin embargo, a diferencia de la ley, su origen no se encuentra exclusivamente en la voluntad soberana del Estado, sino también en el consentimiento manifestado conjuntamente con otros sujetos de Derecho Internacional. De esta manera, constituyen un mecanismo mediante el cual el Derecho internacional se incorpora al Derecho interno.

Controversias

Una de las discusiones más importantes de la teoría del Derecho consiste precisamente en determinar qué puede considerarse realmente una fuente del Derecho. No existe un consenso absoluto entre los juristas, por lo que algunas fuentes son aceptadas por todos, mientras que otras son objeto de debate.

La primera controversia se refiere a la doctrina. Algunos autores sostienen que la doctrina no debe considerarse una fuente del Derecho, ya que las opiniones de los juristas carecen de fuerza obligatoria y no crean normas jurídicas. Según esta postura, la doctrina solo interpreta y explica el Derecho existente. Otros autores, en cambio, afirman que sí constituye una fuente indirecta, pues ha influido decisivamente en la creación de leyes, en la evolución de las instituciones jurídicas y en las decisiones de los tribunales. Basta recordar que muchas reformas legislativas han tenido su origen en trabajos doctrinales elaborados por académicos y especialistas.

Otra discusión importante gira en torno a la jurisprudencia. En los países de tradición romano-germánica, como Chile, la regla general es que las sentencias solo producen efectos entre las partes del juicio y no crean Derecho con carácter obligatorio. Sin embargo, algunos autores sostienen que la reiteración constante de ciertos criterios por parte de los tribunales superiores termina generando verdaderas reglas jurídicas que orientan la actuación de jueces y abogados. Esta discusión se ha intensificado debido al creciente peso de las sentencias de la Corte Suprema de Chile y del Tribunal Constitucional de Chile, cuyos criterios suelen ser seguidos en la práctica, aunque formalmente no constituyan precedentes obligatorios en todos los casos.

También existe controversia respecto de la costumbre. Algunos juristas consideran que la costumbre solo puede ser fuente del Derecho cuando una ley la reconoce expresamente, como ocurre en materia civil chilena conforme al artículo 2 del Código Civil. Otros sostienen que, en determinadas circunstancias, la costumbre puede originar normas jurídicas incluso sin una remisión expresa de la ley, especialmente en ramas como el Derecho Comercial o el Derecho Internacional Público, donde la práctica reiterada de los sujetos tiene un papel mucho más relevante.

Una discusión más profunda se refiere a los principios generales del Derecho. Mientras algunos autores entienden que constituyen auténticas normas jurídicas y, por tanto, una fuente formal del Derecho, otros afirman que solo son criterios interpretativos que ayudan a resolver lagunas legales, pero que no crean obligaciones por sí mismos. Esta diferencia depende, en gran medida, de la concepción filosófica del Derecho que adopte cada autor.

Los tratados internacionales también han generado un intenso debate, especialmente en el ámbito de los derechos humanos. La discusión se centra en determinar cuál es su jerarquía dentro del ordenamiento jurídico chileno: si poseen el mismo rango que la Constitución, un rango superior a la ley pero inferior a la Constitución, o simplemente el rango de una ley. La interpretación del inciso segundo del artículo 5 de la Constitución ha dado lugar a diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales, particularmente respecto de los tratados sobre derechos humanos.

Finalmente, existe una controversia más general acerca de qué debe entenderse por "fuente del Derecho". Para el positivismo jurídico, solo son verdaderas fuentes aquellas reconocidas por el ordenamiento jurídico y capaces de producir normas obligatorias mediante un procedimiento válido. En cambio, las corrientes del Derecho natural y otras teorías contemporáneas sostienen que existen principios de justicia, valores o incluso la razón humana que también pueden ser considerados fuentes del Derecho, aunque no estén expresamente consagrados en una ley. Esta diferencia refleja una discusión filosófica más amplia sobre si el Derecho depende exclusivamente de la voluntad del Estado o si también encuentra su fundamento en principios superiores de justicia.

Casos especiales

Decreto ley

Otro ejemplo interesante se encuentra en la sentencia dictada por el 2.º Juzgado de Letras de Buin, en la causa Rol V-13-2023. El conflicto surgió cuando un particular solicitó al Conservador de Bienes Raíces de Buin la inscripción de una resolución administrativa dictada por la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales, mediante la cual se le reconocía la posesión regular de un inmueble conforme al Decreto Ley N.º 2.695 de 1979, que establece el procedimiento de saneamiento de la pequeña propiedad raíz. El Conservador rechazó la inscripción por estimar que existían diversos reparos jurídicos, por lo que el interesado interpuso una reclamación judicial.

Durante el desarrollo de la reclamación, el demandante realizó un interesante análisis acerca de la naturaleza jurídica de los decretos leyes. Sostuvo que los decretos leyes constituyen verdaderas fuentes formales del Derecho, pues, aunque son dictados por el Poder Ejecutivo sin intervención del Congreso Nacional, regulan materias propias de ley y poseen la misma jerarquía normativa que una ley ordinaria. En consecuencia, afirmó que el Decreto Ley N.º 2.695 debía ser considerado plenamente válido y obligatorio para resolver el conflicto.

Para fundamentar esta posición, el reclamante citó a destacados autores de la doctrina chilena. En primer lugar, mencionó al profesor Antonio Bascuñán Rodríguez, quien explica que la dictación de normas con rango legal por el Presidente de la República constituye una excepción al principio de que la potestad legislativa corresponde al Congreso Nacional. Asimismo, citó al profesor Agustín Squella Narducci, quien sostiene que los decretos leyes forman parte de las fuentes formales del Derecho chileno y deben entenderse comprendidos dentro del concepto amplio de legislación. Según Squella, los decretos leyes son actos legislativos dictados por el Presidente de la República sobre materias propias de ley, pero sin que exista una delegación otorgada por el Congreso, situación que solo fue posible durante los gobiernos de facto.

Esta discusión es importante porque permite distinguir claramente entre los decretos supremos y los decretos leyes. Los primeros son manifestaciones de la potestad reglamentaria del Presidente de la República y tienen un rango inferior a la ley, por lo que no pueden modificarla ni contradecirla. En cambio, los decretos leyes poseen rango legal, ya que regulan materias reservadas a la ley. Aunque hoy no pueden dictarse nuevos decretos leyes bajo la actual Constitución, muchos de ellos continúan vigentes y producen plenos efectos jurídicos mientras no sean derogados o modificados por una ley posterior.

¿El Contrato?

La respuesta corta es: el contrato es una fuente de obligaciones, pero existe controversia sobre si también es una fuente del Derecho.

La doctrina mayoritaria distingue entre Derecho objetivo y derechos subjetivos. El Derecho objetivo está formado por normas generales y abstractas que obligan a todas las personas, mientras que los derechos subjetivos son las facultades que esas normas reconocen a los individuos.

Desde esta perspectiva, el contrato no crea Derecho objetivo, sino únicamente derechos y obligaciones entre las partes que lo celebran. Por ello, se afirma que el contrato es una fuente de las obligaciones, conforme al artículo 1437 del Código Civil, pero no una fuente del Derecho en sentido estricto.

Este argumento se refuerza con el artículo 1545 del Código Civil, que dispone:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes..."

La expresión "ley para los contratantes" significa precisamente que sus efectos quedan limitados a las partes y no tienen alcance general.

Otros autores sostienen que el contrato sí puede ser considerado una fuente formal del Derecho, aunque de alcance particular. Argumentan que el contrato crea normas jurídicas obligatorias para quienes lo celebran y que esas normas son exigibles por los tribunales exactamente igual que una ley.

Desde esta perspectiva, el contrato sería una fuente del Derecho porque produce normas jurídicas, aunque su eficacia sea individual y no general.

Esta tesis encuentra apoyo en el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual las personas pueden autorregular sus intereses dentro de los límites establecidos por la ley.

Estudio de caso

Contexto

Durante el año 2015, el Ministerio de Educación transfirió recursos públicos a la Universidad de Magallanes para financiar becas de educación superior, en cumplimiento de la Ley N.º 20.798 de Presupuestos del Sector Público y del Reglamento del Programa de Becas contenido en el Decreto N.º 97 de 2013.

Posteriormente, al realizar el cierre presupuestario, el Ministerio detectó que parte de esos recursos no había sido utilizada por los estudiantes beneficiarios, debido a retiros, suspensiones académicas, cambios de carrera u otras circunstancias.

En consecuencia, el Ministerio dictó el Decreto Exento N.º 1503, de diciembre de 2017, posteriormente modificado por el Decreto Exento N.º 1181, de 2022, ordenando a diversas instituciones de educación superior restituir los fondos entregados en exceso.

Respecto de la Universidad de Magallanes, el monto cuya devolución se exigía ascendía a $64.391.762.

Como la Universidad no efectuó el pago dentro del plazo fijado por la Administración, el Consejo de Defensa del Estado interpuso una demanda ordinaria de cobro de pesos.

Posición del Fisco

El Fisco sostuvo que la obligación de restituir los recursos tenía su fundamento en la Ley de Presupuestos, en el principio de legalidad del gasto público y en la normativa que regula las becas de educación superior.

Asimismo, argumentó que los montos cuya devolución se exigía fueron determinados utilizando la información proporcionada por la propia Universidad mediante la Plataforma de Educación Superior (PES), razón por la cual esta no podía posteriormente desconocer dichos antecedentes.

Finalmente, sostuvo que la acción no se encontraba prescrita, ya que la obligación solo se hizo exigible una vez concluido el procedimiento administrativo y vencido el plazo otorgado para restituir los fondos.

Posición de la Universidad de Magallanes

La Universidad contestó la demanda y, además, dedujo una demanda reconvencional de nulidad de derecho público contra los Decretos Exentos N.º 1503 de 2017 y N.º 1181 de 2022.

Su principal argumento fue que durante el año 2015 el Reglamento de Becas, contenido en el Decreto N.º 97 de 2013, únicamente contemplaba la obligación de restitución respecto de ciertas hipótesis específicas, como las suspensiones académicas autorizadas.

Afirmó que el procedimiento general de restitución para cualquier caso de fondos no utilizados recién fue incorporado mediante el Decreto N.º 253 de 2017, por lo que el Ministerio estaba aplicando retroactivamente una modificación reglamentaria posterior.

Argumentos

Uno de los argumentos más interesantes formulados por la Universidad dice relación con las fuentes de las obligaciones.

La Universidad sostuvo que, aun suponiendo que existiera una obligación de restituir los fondos, esta no podía tener como fuente un decreto.

Para fundamentar esta afirmación invocó el artículo 1437 del Código Civil, el cual establece que las obligaciones nacen únicamente del contrato, del cuasicontrato, del delito, del cuasidelito y de la ley.

Según la Universidad, los decretos no aparecen mencionados entre las fuentes de las obligaciones y, por tanto, no pueden crear por sí solos un deber jurídico de restitución.

A continuación desarrolló un segundo argumento.

Indicó que un decreto tampoco puede ser considerado una ley, porque el artículo 1 del Código Civil define la ley como "una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".

Agregó que la Constitución Política, en sus artículos 65 y siguientes, regula expresamente el procedimiento de formación de la ley, procedimiento que un decreto reglamentario no cumple.

Por ello, concluyó que el Decreto N.º 97 de 2013 y su modificación mediante el Decreto N.º 253 de 2017 no podían constituir la fuente inmediata de la obligación de restitución alegada por el Fisco.

Decisión del tribunal

El Primer Juzgado de Letras de Punta Arenas, mediante sentencia de 24 de julio de 2024, dictada en la causa Rol C-429-2023, rechazó todas las defensas de la Universidad de Magallanes y acogió íntegramente la demanda del Fisco de Chile. En consecuencia, condenó a la Universidad a restituir la suma de $64.391.762, más reajustes e intereses desde el 16 de abril de 2018, rechazando además la demanda reconvencional de nulidad de derecho público.

La Universidad sostenía que dicha obligación no podía fundarse en el Decreto N.º 97 de 2013 ni en sus modificaciones posteriores, porque el artículo 1437 del Código Civil establece que las obligaciones nacen únicamente del contrato, del cuasicontrato, del delito, del cuasidelito o de la ley. En consecuencia, un decreto reglamentario no podía constituir la fuente de una obligación civil.

El tribunal, sin embargo, rechazó esa interpretación.

En primer lugar, señaló que la obligación de restitución no encontraba su origen exclusivamente en el Decreto N.º 97, sino en la Ley N.º 20.798 de Presupuestos del Sector Público para el año 2015, la cual expresamente disponía que el Programa de Becas de Educación Superior se ejecutaría conforme al Decreto N.º 97 de 2013 y sus modificaciones. Es decir, la propia ley remitía al reglamento para desarrollar el funcionamiento del programa.

El tribunal explicó que la ley constituye la fuente primaria de la obligación, mientras que el reglamento desarrolla el procedimiento mediante el cual esa obligación debe cumplirse. Por ello, el Decreto N.º 97 no crea autónomamente la obligación de restituir, sino que regula la forma en que debe hacerse efectiva la obligación prevista en el régimen legal de financiamiento de las becas.

El rechazo de la alegación de retroactividad

La Universidad también sostuvo que el procedimiento de restitución fue incorporado recién mediante el Decreto N.º 253 de 2017, por lo que el Ministerio estaba aplicando retroactivamente normas posteriores a hechos ocurridos en 2015.

El juez rechazó igualmente esta alegación.

Apoyándose en un dictamen de la Contraloría General de la República, sostuvo que las modificaciones introducidas en 2017 no crearon una obligación nueva, sino que simplemente desarrollaron y perfeccionaron una obligación preexistente. Antes de la reforma reglamentaria, esa obligación ya encontraba fundamento en el principio general que prohíbe el enriquecimiento sin causa, pues las instituciones no podían conservar recursos públicos destinados a financiar becas que finalmente no fueron utilizadas por los estudiantes.

En palabras del tribunal, el Decreto N.º 253 de 2017 explicita hipótesis de restitución que ya se encontraban implícitas en el ordenamiento jurídico, por lo que no existe aplicación retroactiva de la norma reglamentaria. 

Conclusión

El estudio de las fuentes del Derecho permite comprender no solo de dónde provienen las normas jurídicas, sino también cómo adquieren fuerza obligatoria y de qué manera interactúan dentro del ordenamiento jurídico chileno. La distinción entre fuentes materiales y formales evidencia que el Derecho surge tanto de las necesidades sociales, políticas, económicas y culturales como de los procedimientos jurídicos que le otorgan validez. Asimismo, el análisis de las distintas fuentes —Constitución, ley, reglamentos, costumbre, jurisprudencia, doctrina, principios generales del Derecho y tratados internacionales— demuestra que cada una cumple una función específica y posee una jerarquía determinada. Las controversias doctrinales sobre la naturaleza de algunas de estas fuentes, especialmente la jurisprudencia, la doctrina, los reglamentos y los principios generales del Derecho, reflejan que la teoría de las fuentes continúa siendo una materia dinámica. Finalmente, el estudio del caso Fisco de Chile contra Universidad de Magallanes permitió observar cómo estas discusiones trascienden el ámbito académico y adquieren relevancia práctica, al poner de manifiesto la necesidad de distinguir entre las fuentes del Derecho y las fuentes de las obligaciones, reafirmando que la ley constituye el fundamento primario de las obligaciones jurídicas, mientras que los reglamentos cumplen una función de desarrollo y ejecución del mandato legal. 

¿Qué es el Derecho?

¿Qué es el Derecho?

Fenómeno jurídico

El Derecho suele ser estudiado a través de leyes, códigos y sentencias, pero antes de ser una norma escrita o una teoría elaborada por los juristas, es una realidad que se manifiesta en la vida social. Por eso se habla del fenómeno jurídico. La palabra "fenómeno" proviene del griego phainómenon, que significa aquello que aparece o se manifiesta. En consecuencia, cuando hablamos del fenómeno jurídico nos referimos al Derecho tal como se presenta en la experiencia humana, antes incluso de intentar definirlo o explicarlo científicamente.

Una de las primeras características del fenómeno jurídico es su universalidad. No se conoce ninguna sociedad humana compleja que haya carecido completamente de reglas destinadas a ordenar la convivencia. Las formas concretas del Derecho han variado enormemente a lo largo de la historia, pero la necesidad de establecer normas, resolver conflictos y organizar las relaciones entre las personas ha estado presente en todas las civilizaciones. Esto sugiere que el fenómeno jurídico responde a una necesidad profunda de la vida en comunidad.

El fenómeno jurídico surge precisamente porque los seres humanos viven en sociedad. Cuando varias personas comparten un mismo espacio y persiguen intereses distintos, inevitablemente aparecen conflictos, expectativas y necesidades de coordinación. Si dos personas reclaman la propiedad de un mismo bien, si una incumple una promesa o si una conducta perjudica a otra, la comunidad necesita algún criterio para determinar cómo debe resolverse la situación. El Derecho aparece entonces como una respuesta a esos problemas de convivencia.

Lo interesante es que el fenómeno jurídico no se reduce únicamente a las leyes. También comprende las instituciones que aplican las normas, las costumbres que influyen en el comportamiento social, las decisiones de los tribunales y las prácticas cotidianas mediante las cuales las personas ejercen sus derechos y cumplen sus obligaciones. Cuando alguien celebra un contrato, paga una deuda, presenta una demanda o reclama una herencia, está participando de una realidad jurídica, aunque muchas veces no sea plenamente consciente de ello.

Otra característica importante es que el fenómeno jurídico posee una dimensión histórica. El Derecho cambia con las sociedades. Las normas que regulaban la familia, la propiedad o el trabajo hace siglos no son necesariamente las mismas que existen hoy. Esto demuestra que el Derecho no es una realidad estática, sino un fenómeno dinámico que evoluciona junto con las transformaciones culturales, económicas, políticas y tecnológicas de cada época.

Además, el fenómeno jurídico presenta una estrecha relación con otros fenómenos sociales. Está vinculado con la política porque muchas normas son creadas por órganos del poder público; con la economía porque regula intercambios, contratos y mercados; con la moral porque frecuentemente aborda cuestiones relacionadas con el bien y el mal; y con la cultura porque refleja valores y creencias propias de cada sociedad. Por ello, el Derecho no puede comprenderse aisladamente, sino en conexión con el conjunto de la vida social.

Precisamente debido a esta complejidad, algunos autores sostienen que el fenómeno jurídico puede contemplarse desde distintas perspectivas. El sociólogo observa cómo las normas influyen en la conducta de las personas; el filósofo se pregunta por la justicia y el fundamento del Derecho; el historiador estudia su evolución a través del tiempo; y el jurista analiza las normas e instituciones que integran el ordenamiento jurídico. Cada una de estas miradas ilumina un aspecto distinto de una misma realidad.

La seguridad es una de las finalidades fundamentales del Derecho y constituye una de las principales razones por las cuales las sociedades crean normas jurídicas. Los seres humanos necesitan cierto grado de certeza acerca de cómo actuarán los demás y cuáles serán las consecuencias de sus propios actos. Sin esa previsibilidad, la convivencia social se volvería extremadamente difícil, ya que las personas vivirían en una situación permanente de incertidumbre respecto de sus relaciones personales, económicas y políticas.

Cuando hablamos de seguridad en el ámbito jurídico, nos referimos principalmente a la seguridad jurídica. Esta consiste en la posibilidad de conocer de antemano cuáles son las normas vigentes, cuáles son nuestros derechos y obligaciones, y cuáles serán las consecuencias jurídicas de nuestras conductas. Gracias a esta seguridad, una persona puede celebrar un contrato, adquirir una propiedad, contraer matrimonio o iniciar un negocio con la confianza de que existe un marco normativo relativamente estable que protege sus expectativas legítimas.

La seguridad jurídica también implica que las normas no cambien arbitrariamente y que las autoridades actúen conforme al Derecho. Si los jueces resolvieran casos idénticos de manera completamente distinta o si el Estado pudiera modificar constantemente las reglas sin límites, los ciudadanos perderían la confianza en el ordenamiento jurídico. Por ello, la estabilidad de las normas, el respeto a los procedimientos legales y la aplicación imparcial de la ley constituyen elementos esenciales de la seguridad jurídica.

El Derecho no sólo busca proporcionar seguridad y estabilidad a la sociedad, sino que también debe adaptarse a los cambios que experimenta la vida humana. Las sociedades evolucionan constantemente: aparecen nuevas tecnologías, cambian las formas de trabajo, surgen nuevos modelos de familia y se desarrollan nuevas formas de interacción económica y social. Si el Derecho permaneciera completamente inmóvil frente a estas transformaciones, terminaría perdiendo su capacidad para regular eficazmente la convivencia.

Por esta razón, el Derecho posee una dimensión dinámica. Aunque necesita ofrecer estabilidad y seguridad jurídica, también debe actualizarse para responder a las nuevas necesidades de la comunidad. A lo largo de la historia, numerosas instituciones jurídicas han sido modificadas o reemplazadas para adaptarse a circunstancias que antes no existían. Temas como la protección de datos personales, el comercio electrónico, la inteligencia artificial o los delitos informáticos constituyen ejemplos de problemas contemporáneos que exigen respuestas jurídicas nuevas. Una de las funciones esenciales del Derecho consiste en proteger los intereses de las personas que viven en sociedad. Cada individuo posee necesidades, expectativas, bienes y proyectos que considera valiosos, tales como su vida, su integridad física, su patrimonio, su libertad o su familia. Sin embargo, dado que los seres humanos conviven con otros que también tienen intereses propios, pueden surgir conflictos entre ellos. 

Esta protección no significa que el Derecho garantice cualquier interés imaginable, sino aquellos que la comunidad considera suficientemente importantes como para merecer tutela jurídica. Por ejemplo, el ordenamiento jurídico protege el derecho de propiedad, el cumplimiento de los contratos, la integridad de las personas y diversos derechos fundamentales. Cuando alguno de estos intereses es vulnerado, el Derecho proporciona mecanismos para reclamar protección o reparación ante las autoridades competentes.

Además, el Derecho no sólo protege intereses individuales, sino también intereses colectivos. La seguridad pública, la salud, el medio ambiente, el orden económico y el funcionamiento de las instituciones son bienes que benefician a toda la comunidad y que también reciben protección jurídica. 

Hoy estamos acostumbrados a asociar el Derecho con el Estado porque la mayor parte de las normas jurídicas que conocemos provienen de órganos estatales como el Congreso, el Presidente de la República o los tribunales. Sin embargo, históricamente el Derecho existió antes que el Estado moderno.

Las primeras comunidades humanas desarrollaron reglas de convivencia mucho antes de que aparecieran los Estados tal como los conocemos actualmente. En numerosas sociedades antiguas existían costumbres, formas de resolución de conflictos y normas sociales que eran consideradas obligatorias, aun cuando no existiera una autoridad estatal centralizada. Esto permite afirmar que el fenómeno jurídico es más antiguo que el Estado moderno.

Incluso hoy encontramos manifestaciones jurídicas que no provienen directamente del Estado. La costumbre jurídica constituye un ejemplo clásico. En algunos sistemas jurídicos ciertas prácticas reiteradas y aceptadas por la comunidad pueden adquirir relevancia jurídica. También el Derecho internacional presenta características particulares, ya que no existe un Estado mundial que lo imponga de la misma manera en que un Estado impone su legislación interna.

Etimología

Ciertamente, la palabra derecho no tiene una equivalencia a lo que hoy entendemos por Derecho. Esta palabra en latín se traducía como ''directum'', y no tenía relación con lo que hoy entendemos como la ciencia del Derecho. En Roma, la ciencia del Derecho tenía su propio concepto que era ''ius''.

Entonces, frecuentemente se afirma que la palabra Derecho proviene del latín ius. En realidad, desde un punto de vista etimológico, la palabra castellana Derecho deriva de directum. Lo que ocurre es que ius era el término jurídico fundamental de los romanos y constituye el antecedente conceptual de lo que hoy entendemos por Derecho. Confundir ambos aspectos equivale a mezclar la etimología de la palabra con la historia de la idea jurídica. 

Algunos señalan que en verdad ''directum'' sí quería decir Derecho en el sentido de ciencia jurídica porque estaba vinculado con la idea de lo ''recto'', de lo inquebrantable, pero esto fue una concepción posterior, influenciada por el cristianismo. 

Sentido de la palabra Derecho

El derecho puede entenderse en los siguientes sentidos:

• Como ciencia
• Como ordenamiento formativo
• Como facultad o poder
• Como expresión de lo justo
• Como deber jurídico
• Como organizador del orden político

Los juristas y filósofos discuten si la palabra "Derecho" es un término equívoco o análogo. Cuando usamos la palabra "Derecho" ¿estamos hablando siempre de la misma cosa o de cosas distintas? A primera vista la pregunta puede parecer extraña, pero basta observar cómo utilizamos esta palabra en la vida cotidiana para advertir que posee varios significados. No significa exactamente lo mismo cuando alguien dice que estudia Derecho, cuando afirma que tiene derecho a reclamar una indemnización, cuando habla del Derecho chileno o cuando sostiene que una decisión es conforme a derecho.

Concepto análogo

Para comprender esta discusión conviene recordar una distinción clásica de la filosofía del lenguaje. Un término es unívoco cuando conserva exactamente el mismo significado en todos los casos en que se emplea. Por ejemplo, la palabra "triángulo" designa siempre una figura geométrica de tres lados. No importa quién la utilice o en qué contexto aparezca; su significado esencial permanece inalterado. Cuando una palabra funciona de esta manera, se dice que es unívoca.

Un término es equívoco cuando una misma palabra designa realidades completamente distintas y sin relación esencial entre ellas. El ejemplo tradicional es la palabra "banco". A veces se refiere a una institución financiera y otras veces a un asiento. Aunque la palabra sea la misma, los significados son diferentes y no guardan una conexión conceptual importante. En estos casos se habla de equivocidad.

Por otra parte, un término es análogo cuando posee varios significados que no son idénticos, pero que sí están relacionados entre sí. Un ejemplo clásico es la palabra "sano". Cuando hablamos de una persona sana, de una alimentación sana o de un clima sano, no estamos diciendo exactamente lo mismo. Sin embargo, todos esos significados remiten de alguna manera a la idea de salud. La persona posee salud, la alimentación ayuda a conservarla y el clima favorece su mantenimiento. Existe una relación común que conecta todos esos usos.

Aplicada al Derecho, la discusión consiste en determinar si los distintos significados de esta palabra son completamente independientes o si guardan una conexión interna. Quienes sostienen que se trata de un término equívoco afirman que la palabra se utiliza para designar realidades demasiado diferentes. La ciencia jurídica, las normas jurídicas, los derechos subjetivos de las personas y la justicia serían cosas distintas, por lo que emplear la misma palabra para referirse a todas ellas podría generar confusión. Desde esta perspectiva, sería más correcto separar cuidadosamente cada significado.

Por el contrario, quienes sostienen que el Derecho es un término análogo consideran que, aunque los significados sean distintos, todos ellos están vinculados entre sí. Las normas jurídicas constituyen el Derecho en sentido objetivo; los derechos subjetivos surgen precisamente de esas normas; la ciencia jurídica se dedica a estudiarlas; y la justicia aparece como uno de los fines hacia los cuales se orienta el orden jurídico. Por ello, los diversos sentidos de la palabra no serían independientes, sino manifestaciones de una misma realidad jurídica considerada desde perspectivas diferentes.

Ahora bien, si se considera que la palabra Derecho es equívoca, entonces resulta difícil elaborar una definición única y general del Derecho, porque cada significado pertenecería a una realidad diferente. En cambio, si se considera que es análoga, se puede sostener que existe una realidad fundamental común que explica todos sus diversos usos. Por esta razón, numerosos manuales de Introducción al Derecho comienzan analizando esta cuestión antes de intentar definir qué es el Derecho.

Derecho con mayúscula o minúscula

Una cuestión que suele generar dudas en el estudio introductorio del Derecho es si la palabra "Derecho" debe escribirse con mayúscula o con minúscula. La respuesta depende del sentido en que se esté utilizando. En el lenguaje jurídico, la diferencia no es meramente ortográfica, sino que ayuda a distinguir distintos significados de una misma palabra.

Se suele escribir Derecho con mayúscula cuando se hace referencia a la ciencia jurídica, a la disciplina académica o al sistema jurídico considerado en su conjunto. Así ocurre cuando afirmamos que el Derecho estudia las normas que regulan la convivencia humana, que una persona estudia Derecho en la universidad o que el Derecho chileno pertenece a la tradición jurídica continental. En estos casos, la palabra designa una realidad general y abstracta, comparable a otras disciplinas como la Historia, la Filosofía o la Economía.

Por el contrario, se utiliza derecho con minúscula cuando se hace referencia a una facultad, prerrogativa o poder que corresponde a una persona determinada. Por ejemplo, cuando alguien afirma que tiene derecho a la libertad de expresión, derecho a la educación o derecho a exigir el cumplimiento de un contrato, está empleando la palabra en sentido subjetivo. Aquí no se habla de la ciencia jurídica ni del ordenamiento en su conjunto, sino de una facultad concreta reconocida por las normas.

La distinción puede apreciarse claramente en una misma oración. Si decimos que "el Derecho reconoce el derecho de propiedad", la primera palabra se refiere al sistema jurídico o al conjunto de normas, mientras que la segunda alude a la facultad que posee una persona para usar, gozar y disponer de un bien. Aunque ambas palabras son idénticas en su forma, expresan significados diferentes dentro del lenguaje jurídico.

No obstante, debe tenerse presente que no todos los autores siguen exactamente los mismos criterios de mayúsculas y minúsculas. Algunos manuales utilizan la mayúscula con mayor frecuencia, mientras que otros prefieren reservarla únicamente para la disciplina jurídica. Sin embargo, la distinción entre Derecho como ciencia u ordenamiento jurídico y derecho como facultad subjetiva es una de las convenciones más extendidas en la doctrina jurídica contemporánea.

Derecho y poder político

La relación entre el Derecho y la organización del poder político es una de las más importantes dentro de la teoría jurídica. Toda sociedad necesita algún mecanismo que permita tomar decisiones colectivas, resolver conflictos y garantizar el cumplimiento de las normas. El Derecho cumple precisamente esa función al establecer las reglas que organizan y limitan el ejercicio del poder dentro de una comunidad.

Sin el Derecho, el poder político correría el riesgo de transformarse en mera fuerza. Quien tuviera más recursos, más influencia o más capacidad de coerción podría imponer su voluntad sobre los demás sin límites claros. El Derecho busca evitar esta situación estableciendo procedimientos, competencias y restricciones que determinan quién puede ejercer el poder, cómo puede hacerlo y cuáles son los límites que debe respetar.

Por esta razón, una de las funciones fundamentales del Derecho consiste en organizar el Estado. Las normas jurídicas determinan la existencia de instituciones como el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, estableciendo sus atribuciones, sus relaciones recíprocas y los mecanismos de control entre ellas. Gracias al Derecho, el ejercicio del poder deja de depender de la voluntad arbitraria de una persona y pasa a someterse a reglas previamente establecidas.

La Constitución ocupa un lugar central en esta materia, pues constituye el principal instrumento jurídico de organización política. En ella se establecen las bases fundamentales del Estado, la forma de gobierno, las competencias de las autoridades y los derechos fundamentales de las personas. De este modo, la Constitución no sólo organiza el poder político, sino que también impone límites a su ejercicio para proteger la libertad y la dignidad de los ciudadanos.

Además de organizar el poder, el Derecho contribuye a legitimar su ejercicio. En las sociedades contemporáneas no basta con poseer fuerza para gobernar; es necesario que el poder sea ejercido conforme a las normas jurídicas vigentes. Una autoridad obtiene legitimidad no sólo por ocupar un cargo, sino también por actuar dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico.

Ciencia del Derecho

Una vez que hemos observado el fenómeno jurídico y comprendido que el Derecho se manifiesta en la vida social mediante normas, instituciones y relaciones humanas, surge una nueva pregunta: ¿puede el Derecho ser estudiado científicamente? La respuesta tradicional ha sido afirmativa. Desde hace siglos existe una disciplina especializada que se dedica al estudio sistemático del Derecho, sus normas, sus principios y sus instituciones. A esta disciplina se le suele denominar ciencia jurídica o ciencia del Derecho.

Sin embargo, afirmar que el Derecho es una ciencia no significa que funcione de la misma manera que la física, la química o la biología. Las ciencias naturales estudian fenómenos que ocurren en la naturaleza y buscan descubrir las leyes que explican su funcionamiento. El físico estudia el movimiento de los cuerpos; el químico analiza las transformaciones de la materia; el biólogo investiga los seres vivos. Su objetivo principal es describir y explicar hechos observables.

La ciencia jurídica, en cambio, tiene un objeto distinto. Su preocupación central no son los hechos naturales, sino las normas que regulan la conducta humana. El jurista no estudia simplemente lo que ocurre en la realidad, sino también lo que debe ocurrir según el ordenamiento jurídico. Mientras un físico puede afirmar que un objeto cae debido a la gravedad, un jurista puede afirmar que una persona debe cumplir un contrato porque así lo exige la ley. Por ello se suele decir que las ciencias naturales estudian el mundo del ser, mientras que el Derecho estudia principalmente el mundo del deber ser.

Esta diferencia fue destacada especialmente por Hans Kelsen. Según Kelsen, la ciencia jurídica no describe relaciones causales como las ciencias naturales. Cuando la física afirma que un fenómeno produce necesariamente otro fenómeno, establece una relación de causa y efecto. En cambio, el Derecho establece relaciones normativas. Por ejemplo, no dice que una sanción ocurra inevitablemente, sino que determinada conducta debe ser sancionada conforme a la norma jurídica. La relación jurídica es una relación de imputación normativa y no de causalidad natural.

Otra diferencia importante radica en el método. Las ciencias naturales suelen recurrir a la observación, la experimentación y la verificación empírica. El Derecho, por su parte, trabaja principalmente mediante la interpretación de textos normativos, el análisis conceptual, la argumentación jurídica y el estudio sistemático de las instituciones. Un químico puede repetir un experimento en un laboratorio; un jurista, en cambio, examina leyes, sentencias, principios y doctrinas para comprender el alcance de una determinada norma.

Además, el Derecho pertenece generalmente al grupo de las ciencias sociales o ciencias culturales, porque estudia una realidad creada por los seres humanos. Las normas jurídicas no existen en la naturaleza de la misma manera que existen los planetas o las moléculas. Son productos de la actividad humana, de las decisiones políticas, de las costumbres y de la evolución histórica de las sociedades. Por ello, el estudio del Derecho requiere considerar factores históricos, sociales, económicos y culturales que normalmente no intervienen en las ciencias naturales.

La naturaleza científica del Derecho ha sido objeto de debate durante siglos. Algunos autores han cuestionado si realmente puede hablarse de una ciencia en sentido estricto, debido a la importancia que tienen la interpretación y los juicios de valor en la actividad jurídica. Otros sostienen que sí es una ciencia, aunque de una naturaleza distinta a la de las ciencias naturales. En la actualidad, la posición más difundida consiste en reconocer que el Derecho posee un método, un objeto de estudio y una sistematicidad propios, lo que justifica considerarlo una ciencia, aunque con características particulares.

Por ello, cuando hablamos del Derecho como ciencia no estamos diciendo que funcione exactamente igual que la física o la biología. Lo que afirmamos es que existe un conocimiento organizado, racional y sistemático destinado a comprender las normas jurídicas, sus principios, su estructura y su aplicación. La ciencia jurídica busca interpretar, ordenar y explicar el fenómeno jurídico, proporcionando las herramientas necesarias para entender cómo funciona el Derecho dentro de la sociedad.

Derecho objetivo y subjetivo

Antes de comprender qué son los derechos objetivos y subjetivos, conviene detenerse brevemente en los conceptos de objetivo y subjetivo, palabras que utilizamos con frecuencia, pero cuyo significado filosófico y jurídico suele generar confusión.

Cuando algo es objetivo, existe con independencia de la opinión o de la voluntad de una persona determinada. Se trata de una realidad que puede ser observada o reconocida por todos. Por ejemplo, una ley vigente es una realidad objetiva: existe aunque una persona la desconozca, la comparta o la rechace. Del mismo modo, un código legal o una sentencia judicial forman parte de una realidad objetiva que no depende de los deseos individuales.

Por el contrario, algo es subjetivo cuando se relaciona con el sujeto, es decir, con una persona concreta, con sus percepciones, facultades, intereses o experiencias. Cuando alguien afirma que una película le parece buena o mala, está emitiendo un juicio subjetivo porque depende de su apreciación personal. En el ámbito jurídico, la subjetividad no se refiere a una simple opinión, se refiere a las facultades o poderes que el ordenamiento jurídico reconoce a individuos determinados.

Esta distinción permite comprender dos de los significados más importantes de la palabra Derecho: el Derecho objetivo y el Derecho subjetivo.

El Derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas que regulan la vida en sociedad. Está formado por las leyes, reglamentos, constituciones y demás disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Se llama objetivo porque existe independientemente de las personas concretas a quienes se aplica. Por ejemplo, las normas del Código Civil chileno sobre compraventa existen aunque nadie celebre un contrato de compraventa en un momento determinado. Cuando hablamos del Derecho chileno, del Derecho penal o del Derecho civil, generalmente nos estamos refiriendo al Derecho objetivo.

El Derecho objetivo tiene un carácter general, pues establece reglas dirigidas a todos aquellos que se encuentren en las situaciones previstas por la norma. Por ejemplo, una ley puede señalar que quien cause un daño a otro debe indemnizarlo. La norma existe con independencia de los individuos concretos y forma parte del ordenamiento jurídico objetivo.

Por su parte, el Derecho subjetivo es la facultad, poder o prerrogativa que una persona posee en virtud del Derecho objetivo. En otras palabras, es la posibilidad jurídicamente reconocida de exigir una determinada conducta de otra persona o de actuar de cierta manera protegida por el ordenamiento jurídico. Cuando alguien afirma "tengo derecho a recibir mi salario" o "tengo derecho a ejercer la libertad de expresión", está utilizando la palabra Derecho en sentido subjetivo.

La relación entre ambos conceptos es muy estrecha. Los derechos subjetivos nacen porque existe previamente un Derecho objetivo que los reconoce y protege. Por ejemplo, una persona tiene derecho de propiedad sobre una casa porque las normas jurídicas establecen y protegen esa facultad. Del mismo modo, un trabajador tiene derecho a recibir remuneración porque el ordenamiento jurídico laboral reconoce y garantiza ese derecho.

Por esta razón, muchos autores sostienen que el Derecho objetivo constituye el fundamento del Derecho subjetivo. Las normas jurídicas crean, regulan y protegen las facultades que luego pueden ejercer las personas. Sin el Derecho objetivo no existirían los derechos subjetivos en sentido jurídico, ya que no habría un sistema normativo que los reconociera y garantizara.

Derecho y ley

¿Qué el Derecho y qué es la ley? Una de las confusiones más frecuentes entre quienes comienzan a estudiar materias jurídicas consiste en identificar el Derecho con la ley. Aunque ambos conceptos están estrechamente relacionados, no son equivalentes. La ley forma parte del Derecho, pero el Derecho es una realidad mucho más amplia que la simple existencia de leyes.

El Derecho puede entenderse como el conjunto de normas, principios, instituciones y mecanismos destinados a regular la convivencia humana dentro de una sociedad. Comprende no sólo las leyes, sino también la Constitución, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y otras fuentes jurídicas reconocidas por cada ordenamiento. Además, el Derecho incluye instituciones como los tribunales, los contratos, la propiedad, la familia y todas aquellas estructuras jurídicas que permiten organizar la vida social.

La ley, en cambio, es una norma jurídica dictada por la autoridad competente siguiendo un procedimiento previamente establecido. En los sistemas modernos, la ley suele emanar del Poder Legislativo y constituye una de las principales fuentes del Derecho. Su función consiste en establecer reglas generales y obligatorias destinadas a regular determinadas materias dentro de la comunidad.

Podría decirse que la relación entre ambos conceptos es semejante a la que existe entre el todo y una de sus partes. Así como un libro está compuesto por capítulos, pero no se reduce a uno solo de ellos, el Derecho está integrado por leyes, pero no se identifica exclusivamente con ellas. Existen numerosas situaciones jurídicas que no pueden explicarse únicamente a partir de una ley, sino que requieren considerar principios jurídicos, interpretaciones judiciales o instituciones desarrolladas históricamente.

La diferencia también puede apreciarse desde una perspectiva práctica. Cuando un juez resuelve un caso, no aplica únicamente una ley aislada. Debe interpretar esa ley dentro del conjunto del ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta la Constitución, los principios generales, la doctrina y, en algunos casos, la jurisprudencia. Por ello, el trabajo jurídico consiste en aplicar el Derecho, no simplemente en leer o reproducir leyes.

Además, la ley puede cambiar con relativa frecuencia, mientras que el Derecho posee una continuidad histórica más amplia. Muchas instituciones jurídicas sobreviven a múltiples reformas legales. La propiedad, los contratos, la responsabilidad civil o la sucesión hereditaria son ejemplos de instituciones jurídicas que han existido durante siglos, aunque las leyes que las regulan hayan sido modificadas en numerosas ocasiones.

Conclusión

En definitiva, el Derecho es una realidad compleja que puede ser estudiada desde múltiples perspectivas. Se manifiesta como un fenómeno social presente en toda comunidad humana, posee una rica historia conceptual reflejada en términos como ius y directum, admite diversos significados relacionados entre sí y constituye además una disciplina científica dedicada al estudio sistemático de las normas y las instituciones jurídicas. Comprender estos aspectos fundamentales nos permite apreciar que el Derecho no es simplemente un conjunto de leyes, sino una de las formas más importantes mediante las cuales las sociedades organizan la convivencia, resuelven conflictos y buscan realizar ciertos ideales de justicia.

Provocatio ad populum

 Provocatio ad populum

Contexto

Durante siglos Roma había sido gobernada por reyes, y el último de ellos fue Lucius Tarquinius Superbus, cuyo gobierno fue recordado por la tradición romana como despótico y arbitrario. Según las fuentes antiguas, la crisis definitiva que provocó la caída del régimen monárquico fue la violación de Lucretia por Sextus Tarquinius, hijo del rey. Tras este episodio, Lucrecia se suicidó y su muerte generó una profunda indignación política y moral entre los romanos. Aprovechando esta situación, Lucius Junius Brutus encabezó una rebelión contra la familia real que terminó con la expulsión de los Tarquinos y con la instauración de la República.

Con la caída de la monarquía surgió un problema institucional fundamental: era necesario organizar un nuevo sistema de gobierno que evitara la concentración de poder que había caracterizado al régimen de los reyes. Para ello, la autoridad suprema del Estado fue confiada a dos magistrados llamados cónsules, que serían elegidos anualmente. Sin embargo, estos magistrados heredaron gran parte del imperium, es decir, el poder supremo que antes poseía el rey. Este imperium incluía facultades militares, jurisdiccionales y coercitivas, lo que significaba que podían imponer castigos e incluso ordenar la muerte de un ciudadano. En consecuencia, muchos romanos temían que los cónsules terminaran convirtiéndose en nuevos monarcas bajo otro nombre, reproduciendo el mismo tipo de poder arbitrario que había provocado la caída del régimen anterior.

En este contexto político aparece la figura de Publio Valerio, más conocido como Publícola, quien fue uno de los primeros cónsules de la República y una de las figuras centrales en la consolidación del nuevo régimen. Las principales fuentes que relatan su vida y sus acciones son Plutarco, en su obra Vidas Paralelas, y Tito Livio, en su historia de Roma titulada Ab urbe condita. Según estas tradiciones, Publícola se ganó su sobrenombre —que significa literalmente “amigo del pueblo”— porque promovió diversas medidas destinadas a fortalecer la libertad republicana y a proteger a los ciudadanos frente al abuso de poder de los magistrados.

Incluso Publícola fue inicialmente objeto de sospechas por parte del pueblo romano, que temía que él mismo aspirara a convertirse en rey. Plutarco relata que Publícola había construido su casa en la colina Velia, un lugar elevado desde el cual dominaba visualmente la ciudad, lo que parecía un gesto propio de alguien que deseaba ejercer una autoridad semejante a la monárquica. Para disipar estas sospechas, Publícola tomó una decisión simbólica muy significativa: ordenó derribar su propia casa y construyó otra en un lugar más bajo de la ciudad, mostrando así que no pretendía situarse por encima del pueblo. Este gesto político reforzó su reputación como defensor de la libertad republicana y contribuyó a que se le atribuyera el título de “amigo del pueblo”.

En este ambiente de desconfianza hacia el poder concentrado surgió un problema jurídico fundamental que la nueva República debía resolver: qué ocurriría si un magistrado utilizaba su autoridad para castigar injustamente a un ciudadano. Bajo la monarquía, el rey era la autoridad última y no existía una instancia superior a la cual recurrir contra sus decisiones. En cambio, el nuevo régimen republicano buscaba impedir que el poder político se ejerciera de manera arbitraria. La necesidad de establecer mecanismos de control sobre los magistrados llevó a la creación de instituciones destinadas a proteger a los ciudadanos frente al abuso del poder estatal. Es precisamente en este contexto donde aparece la reforma atribuida a Publícola conocida como provocatio ad populum, que posteriormente sería considerada uno de los antecedentes históricos más importantes de la idea de apelación o revisión de decisiones por una instancia superior.

Terminología

Desde el punto de vista etimológico, la expresión es latina y está formada por tres elementos. La palabra provocatio proviene del verbo latino provocare. Este verbo está compuesto por el prefijo pro- (hacia adelante, hacia fuera) y vocare (llamar). Literalmente significa “llamar hacia” o “convocar ante alguien”. En el lenguaje jurídico romano adquirió el sentido de invocar la intervención de una autoridad superior frente a una decisión de un magistrado. Por su parte, la expresión ad populum significa “hacia el pueblo” o “ante el pueblo”. De este modo, la frase completa provocatio ad populum puede traducirse como “apelación al pueblo” o “invocación al juicio del pueblo”.

La provocatio ad populum implicaba que el ciudadano apelaba al pueblo romano (populus Romanus) reunido en una asamblea formal, es decir, en los comicios. En Roma el populus no actuaba de manera informal o tumultuaria, sino a través de instituciones políticas específicas donde los ciudadanos votaban y tomaban decisiones públicas. Por lo tanto, cuando se invocaba la provocatio, la decisión del magistrado debía someterse al juicio de una asamblea popular legalmente convocada.

En la práctica, el recurso se resolvía normalmente en los comicios centuriados (comitia centuriata), que eran una de las principales asambleas del pueblo romano. Esta asamblea estaba organizada según una estructura militar basada en centurias, que agrupaban a los ciudadanos según su riqueza y su función militar. Los comicios centuriados tenían competencias muy importantes dentro del sistema constitucional romano: elegían a los magistrados superiores (como los cónsules), decidían sobre cuestiones de guerra y paz, y también actuaban como tribunal popular en los casos más graves, especialmente cuando se trataba de penas capitales.

De esta manera, cuando un ciudadano invocaba la provocatio ad populum, el magistrado no podía ejecutar inmediatamente la pena. El caso debía presentarse ante el pueblo reunido en comicios, y allí los ciudadanos votaban para confirmar o rechazar la decisión. El pueblo actuaba entonces como una instancia suprema de revisión, lo que limitaba el poder coercitivo de los magistrados.

Es importante distinguir el populus de la plebs. El populus Romanus incluía jurídicamente a todos los ciudadanos romanos organizados en el sistema político de la ciudad, mientras que la plebs era un grupo social dentro del pueblo que originalmente no pertenecía a la aristocracia patricia. Por esta razón, la provocatio ad populum no se dirigía a una asamblea plebeya específica, sino al pueblo romano en su conjunto reunido en los comicios, especialmente en los comitia centuriata.

Era el derecho público de todo ciudadano. En la República temprana los magistrados —especialmente los cónsules— poseían el imperium, un poder muy amplio heredado de los antiguos reyes. Este poder incluía facultades coercitivas (coercitio), lo que permitía castigar a los ciudadanos e incluso imponer penas graves. La provocatio surgió precisamente como un límite a ese poder, permitiendo que el ciudadano sometido a una sanción pudiera interponer la fórmula de apelación y exigir que el caso fuese sometido al juicio del pueblo.

Función

El procedimiento funcionaba de la siguiente manera: cuando un magistrado dictaba una sanción grave contra un ciudadano, este podía pronunciar la palabra “provoco”, invocando su derecho a recurrir. En ese momento la decisión del magistrado quedaba suspendida y el caso debía ser llevado ante el pueblo reunido en los comicios, donde la comunidad política evaluaba la situación y confirmaba o revocaba la decisión. De este modo, el poder del magistrado dejaba de ser absoluto y quedaba sometido al control de la colectividad ciudadana.

Tradición posterior

Más adelante, esta tradición jurídica se manifestó nuevamente en el año 449 a. C., cuando, tras la caída del régimen de los decenviros, los cónsules Lucius Valerius Potitus y Marcus Horatius Barbatus promovieron las Leges Valeriae Horatiae. Estas leyes restauraron y reafirmaron el derecho de provocatio ad populum, reconociéndolo nuevamente como una garantía esencial de la libertad ciudadana. Al mismo tiempo, reforzaron la posición institucional de la plebe mediante el reconocimiento de la autoridad de los plebiscitos y la confirmación del carácter inviolable de los tribunos de la plebe.

Conclusion

En conclusión, la provocatio ad populum constituyó una de las garantías más importantes de la libertad política en la República romana, al establecer que un ciudadano podía apelar al juicio del pueblo frente a una decisión coercitiva de un magistrado. Introducida inicialmente por la Lex Valeria de provocatione impulsada por Publius Valerius Publicola, esta institución limitó el poder del imperium heredado de la monarquía y afirmó el principio de que la autoridad última residía en el pueblo romano. Las reformas posteriores, como las Leges Valeriae Horatiae, reafirmaron este derecho y consolidaron la provocatio como un mecanismo fundamental para proteger la libertas del ciudadano frente al abuso del poder político, convirtiéndose así en uno de los antecedentes más antiguos del principio de apelación en la tradición jurídica occidental.