Fuentes del Derecho

 Fuentes del Derecho

Las fuentes del Derecho son los hechos, actos, procesos o normas de los cuales surge el Derecho. En otras palabras, responden a la pregunta de dónde provienen las normas jurídicas que regulan la convivencia social. El estudio de las fuentes permite comprender tanto el origen de las normas como la forma en que estas adquieren fuerza obligatoria dentro de un determinado ordenamiento jurídico. Tradicionalmente, la doctrina las clasifica en fuentes materiales y fuentes formales.

Ahora bien ¿qué debe entenderse por "fuente"? Para responder, recurre a la explicación del profesor Claude du Pasquier, quien sostiene que el término constituye una metáfora muy acertada. Así como buscar la fuente de un río significa encontrar el lugar donde brotan sus aguas, investigar la fuente de una regla jurídica consiste en descubrir el punto de donde nace esa norma antes de manifestarse en la vida social. En otras palabras, estudiar las fuentes del Derecho es investigar el origen de las normas jurídicas.

Sin embargo, aunque la metáfora es útil, el concepto continúa siendo equívoco porque admite diversas interpretaciones. Entre ellas destaca dos acepciones fundamentales. La primera entiende la fuente como la causa o fuerza creadora del Derecho, lo que posteriormente denominará fuente material. La segunda concibe la fuente como el modo o forma en que el Derecho se manifiesta y adquiere obligatoriedad, es decir, la fuente formal.

Fuentes materiales

Las fuentes materiales del Derecho son los factores sociales, económicos, políticos, culturales, religiosos e históricos que influyen en la creación de las normas jurídicas. Estas fuentes no crean Derecho de manera directa, sino que explican las razones que llevan al legislador a dictar determinadas leyes o modificar las ya existentes. Por ejemplo, una crisis económica puede motivar la creación de nuevas normas laborales o tributarias; el aumento de la delincuencia informática puede impulsar la promulgación de leyes sobre ciberdelitos, y los cambios en las costumbres de una sociedad pueden dar origen a reformas en materias de familia o derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes materiales responden a la pregunta de por qué nace una determinada norma jurídica.

Dentro de las fuentes materiales, se distingue entre directas e indirectas. Las fuentes materiales directas son aquellos sujetos o instituciones que participan inmediatamente en la creación del Derecho. Entre ellas menciona a la sociedad, que genera las necesidades y conflictos que requieren regulación; a los órganos legislativos, encargados de dictar las leyes; al Poder Ejecutivo, que participa mediante su potestad reglamentaria y en la iniciativa legislativa; y a los Tribunales de Justicia, cuya actividad interpretativa y jurisdiccional también influye en el desarrollo del ordenamiento jurídico.

Por su parte, las fuentes materiales indirectas comprenden todos aquellos factores que, sin crear directamente normas jurídicas, influyen en su contenido y evolución. El autor incluye los principios generales del Derecho, las doctrinas religiosas, filosóficas y morales, los factores económicos y sociales, la labor de los juristas, las guerras, las revoluciones y el progreso técnico. Todos estos elementos constituyen antecedentes o causas que orientan al legislador y a los demás órganos del Estado al momento de elaborar nuevas normas o modificar las existentes.

Fuentes formales

Las fuentes formales del Derecho son los procedimientos y mecanismos reconocidos por el ordenamiento jurídico mediante los cuales las normas adquieren existencia y fuerza obligatoria. Mientras las fuentes materiales explican el origen social de las normas, las fuentes formales determinan la manera en que estas pasan a formar parte del sistema jurídico. En Chile, las principales fuentes formales son la Constitución Política de la República, la ley, los tratados internacionales vigentes, los reglamentos, la costumbre en los casos autorizados por la ley, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho, la equidad y la doctrina, aunque esta última no constituye una fuente obligatoria.

Diversas fuentes

La Constitución Política de la República es la fuente suprema del ordenamiento jurídico chileno. Todas las demás normas deben ajustarse a sus disposiciones y principios, pues ella establece la organización del Estado, reconoce los derechos fundamentales de las personas y fija los procedimientos para la creación de las leyes. Este principio, conocido como supremacía constitucional, implica que ninguna ley, reglamento o acto de autoridad puede contradecir la Constitución. En caso de conflicto entre una norma inferior y la Constitución, debe prevalecer esta última.

La ley constituye la principal fuente formal del Derecho después de la Constitución. El artículo 1° del Código Civil la define señalando que "la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite". Esta definición pone de manifiesto que la ley emana de la voluntad soberana del Estado, debe ser elaborada siguiendo el procedimiento constitucional correspondiente y tiene por objeto imponer obligaciones, establecer prohibiciones o reconocer facultades a las personas.

La costumbre consiste en la repetición constante y uniforme de una determinada conducta, acompañada de la convicción de que dicha conducta es jurídicamente obligatoria. Se distinguen en ella dos elementos: uno material, constituido por la reiteración de una práctica en el tiempo, y otro psicológico, conocido como opinio juris, que corresponde a la creencia de que esa práctica debe cumplirse porque constituye Derecho. En Chile, la costumbre tiene una aplicación limitada en materia civil. El artículo 2 del Código Civil dispone expresamente que "la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella". Sin embargo, en otras ramas del Derecho, como el Derecho Comercial, la costumbre posee una mayor relevancia y puede desempeñar un papel más amplio como fuente jurídica.

La jurisprudencia corresponde al conjunto de decisiones y sentencias dictadas por los tribunales de justicia sobre una determinada materia. Su función principal consiste en interpretar y aplicar las normas jurídicas a los casos concretos. A diferencia de los sistemas de Common Law, donde los precedentes judiciales son obligatorios, en Chile la jurisprudencia no constituye una fuente formal obligatoria para los demás tribunales. En este sentido, el artículo 3° del Código Civil establece que "solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio", razón por la cual las sentencias producen efectos únicamente respecto de las partes involucradas en el proceso, aunque en la práctica los criterios reiterados de los tribunales superiores suelen ejercer una importante influencia.

Los principios generales del Derecho son ideas fundamentales que inspiran todo el ordenamiento jurídico y orientan tanto la interpretación como la integración de las normas cuando existen dudas o vacíos legales. Estos principios expresan valores esenciales del Derecho y permiten resolver casos en que la legislación no ofrece una solución expresa. Entre los más conocidos se encuentran el principio de buena fe, la igualdad ante la ley, el principio según el cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo, la regla de que nadie está obligado a lo imposible y el principio pacta sunt servanda, conforme al cual los contratos legalmente celebrados deben cumplirse.

La equidad constituye un criterio de justicia que permite adaptar la aplicación de la norma jurídica a las circunstancias particulares de un caso concreto cuando la aplicación estricta de la ley conduciría a un resultado manifiestamente injusto. No reemplaza la ley ni autoriza al juez a decidir libremente, sino que opera únicamente en aquellos casos en que el propio ordenamiento jurídico permite recurrir a ella como criterio complementario para alcanzar una solución más justa.

Finalmente, la doctrina está integrada por los estudios, investigaciones y opiniones elaboradas por juristas, académicos y especialistas en Derecho. Aunque no constituye una fuente formal obligatoria, desempeña un papel fundamental en el desarrollo de la ciencia jurídica, ya que contribuye a interpretar las normas, sistematizar el ordenamiento jurídico, proponer reformas legislativas e influir tanto en la labor de los jueces como en la actividad del legislador. A lo largo de la historia, numerosas instituciones jurídicas han surgido o se han perfeccionado gracias a los aportes de la doctrina, lo que demuestra su enorme importancia para la evolución del Derecho.

Controversias

Una de las discusiones más importantes de la teoría del Derecho consiste precisamente en determinar qué puede considerarse realmente una fuente del Derecho. No existe un consenso absoluto entre los juristas, por lo que algunas fuentes son aceptadas por todos, mientras que otras son objeto de debate.

La primera controversia se refiere a la doctrina. Algunos autores sostienen que la doctrina no debe considerarse una fuente del Derecho, ya que las opiniones de los juristas carecen de fuerza obligatoria y no crean normas jurídicas. Según esta postura, la doctrina solo interpreta y explica el Derecho existente. Otros autores, en cambio, afirman que sí constituye una fuente indirecta, pues ha influido decisivamente en la creación de leyes, en la evolución de las instituciones jurídicas y en las decisiones de los tribunales. Basta recordar que muchas reformas legislativas han tenido su origen en trabajos doctrinales elaborados por académicos y especialistas.

Otra discusión importante gira en torno a la jurisprudencia. En los países de tradición romano-germánica, como Chile, la regla general es que las sentencias solo producen efectos entre las partes del juicio y no crean Derecho con carácter obligatorio. Sin embargo, algunos autores sostienen que la reiteración constante de ciertos criterios por parte de los tribunales superiores termina generando verdaderas reglas jurídicas que orientan la actuación de jueces y abogados. Esta discusión se ha intensificado debido al creciente peso de las sentencias de la Corte Suprema de Chile y del Tribunal Constitucional de Chile, cuyos criterios suelen ser seguidos en la práctica, aunque formalmente no constituyan precedentes obligatorios en todos los casos.

También existe controversia respecto de la costumbre. Algunos juristas consideran que la costumbre solo puede ser fuente del Derecho cuando una ley la reconoce expresamente, como ocurre en materia civil chilena conforme al artículo 2 del Código Civil. Otros sostienen que, en determinadas circunstancias, la costumbre puede originar normas jurídicas incluso sin una remisión expresa de la ley, especialmente en ramas como el Derecho Comercial o el Derecho Internacional Público, donde la práctica reiterada de los sujetos tiene un papel mucho más relevante.

Una discusión más profunda se refiere a los principios generales del Derecho. Mientras algunos autores entienden que constituyen auténticas normas jurídicas y, por tanto, una fuente formal del Derecho, otros afirman que solo son criterios interpretativos que ayudan a resolver lagunas legales, pero que no crean obligaciones por sí mismos. Esta diferencia depende, en gran medida, de la concepción filosófica del Derecho que adopte cada autor.

Los tratados internacionales también han generado un intenso debate, especialmente en el ámbito de los derechos humanos. La discusión se centra en determinar cuál es su jerarquía dentro del ordenamiento jurídico chileno: si poseen el mismo rango que la Constitución, un rango superior a la ley pero inferior a la Constitución, o simplemente el rango de una ley. La interpretación del inciso segundo del artículo 5 de la Constitución ha dado lugar a diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales, particularmente respecto de los tratados sobre derechos humanos.

Finalmente, existe una controversia más general acerca de qué debe entenderse por "fuente del Derecho". Para el positivismo jurídico, solo son verdaderas fuentes aquellas reconocidas por el ordenamiento jurídico y capaces de producir normas obligatorias mediante un procedimiento válido. En cambio, las corrientes del Derecho natural y otras teorías contemporáneas sostienen que existen principios de justicia, valores o incluso la razón humana que también pueden ser considerados fuentes del Derecho, aunque no estén expresamente consagrados en una ley. Esta diferencia refleja una discusión filosófica más amplia sobre si el Derecho depende exclusivamente de la voluntad del Estado o si también encuentra su fundamento en principios superiores de justicia.

Casos especiales

Decreto ley

Otro ejemplo interesante se encuentra en la sentencia dictada por el 2.º Juzgado de Letras de Buin, en la causa Rol V-13-2023. El conflicto surgió cuando un particular solicitó al Conservador de Bienes Raíces de Buin la inscripción de una resolución administrativa dictada por la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales, mediante la cual se le reconocía la posesión regular de un inmueble conforme al Decreto Ley N.º 2.695 de 1979, que establece el procedimiento de saneamiento de la pequeña propiedad raíz. El Conservador rechazó la inscripción por estimar que existían diversos reparos jurídicos, por lo que el interesado interpuso una reclamación judicial.

Durante el desarrollo de la reclamación, el demandante realizó un interesante análisis acerca de la naturaleza jurídica de los decretos leyes. Sostuvo que los decretos leyes constituyen verdaderas fuentes formales del Derecho, pues, aunque son dictados por el Poder Ejecutivo sin intervención del Congreso Nacional, regulan materias propias de ley y poseen la misma jerarquía normativa que una ley ordinaria. En consecuencia, afirmó que el Decreto Ley N.º 2.695 debía ser considerado plenamente válido y obligatorio para resolver el conflicto.

Para fundamentar esta posición, el reclamante citó a destacados autores de la doctrina chilena. En primer lugar, mencionó al profesor Antonio Bascuñán Rodríguez, quien explica que la dictación de normas con rango legal por el Presidente de la República constituye una excepción al principio de que la potestad legislativa corresponde al Congreso Nacional. Asimismo, citó al profesor Agustín Squella Narducci, quien sostiene que los decretos leyes forman parte de las fuentes formales del Derecho chileno y deben entenderse comprendidos dentro del concepto amplio de legislación. Según Squella, los decretos leyes son actos legislativos dictados por el Presidente de la República sobre materias propias de ley, pero sin que exista una delegación otorgada por el Congreso, situación que solo fue posible durante los gobiernos de facto.

Esta discusión es importante porque permite distinguir claramente entre los decretos supremos y los decretos leyes. Los primeros son manifestaciones de la potestad reglamentaria del Presidente de la República y tienen un rango inferior a la ley, por lo que no pueden modificarla ni contradecirla. En cambio, los decretos leyes poseen rango legal, ya que regulan materias reservadas a la ley. Aunque hoy no pueden dictarse nuevos decretos leyes bajo la actual Constitución, muchos de ellos continúan vigentes y producen plenos efectos jurídicos mientras no sean derogados o modificados por una ley posterior.

¿El Contrato?

La respuesta corta es: el contrato es una fuente de obligaciones, pero existe controversia sobre si también es una fuente del Derecho.

La doctrina mayoritaria distingue entre Derecho objetivo y derechos subjetivos. El Derecho objetivo está formado por normas generales y abstractas que obligan a todas las personas, mientras que los derechos subjetivos son las facultades que esas normas reconocen a los individuos.

Desde esta perspectiva, el contrato no crea Derecho objetivo, sino únicamente derechos y obligaciones entre las partes que lo celebran. Por ello, se afirma que el contrato es una fuente de las obligaciones, conforme al artículo 1437 del Código Civil, pero no una fuente del Derecho en sentido estricto.

Este argumento se refuerza con el artículo 1545 del Código Civil, que dispone:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes..."

La expresión "ley para los contratantes" significa precisamente que sus efectos quedan limitados a las partes y no tienen alcance general.

Otros autores sostienen que el contrato sí puede ser considerado una fuente formal del Derecho, aunque de alcance particular. Argumentan que el contrato crea normas jurídicas obligatorias para quienes lo celebran y que esas normas son exigibles por los tribunales exactamente igual que una ley.

Desde esta perspectiva, el contrato sería una fuente del Derecho porque produce normas jurídicas, aunque su eficacia sea individual y no general.

Esta tesis encuentra apoyo en el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual las personas pueden autorregular sus intereses dentro de los límites establecidos por la ley.

Estudio de caso

Contexto

Durante el año 2015, el Ministerio de Educación transfirió recursos públicos a la Universidad de Magallanes para financiar becas de educación superior, en cumplimiento de la Ley N.º 20.798 de Presupuestos del Sector Público y del Reglamento del Programa de Becas contenido en el Decreto N.º 97 de 2013.

Posteriormente, al realizar el cierre presupuestario, el Ministerio detectó que parte de esos recursos no había sido utilizada por los estudiantes beneficiarios, debido a retiros, suspensiones académicas, cambios de carrera u otras circunstancias.

En consecuencia, el Ministerio dictó el Decreto Exento N.º 1503, de diciembre de 2017, posteriormente modificado por el Decreto Exento N.º 1181, de 2022, ordenando a diversas instituciones de educación superior restituir los fondos entregados en exceso.

Respecto de la Universidad de Magallanes, el monto cuya devolución se exigía ascendía a $64.391.762.

Como la Universidad no efectuó el pago dentro del plazo fijado por la Administración, el Consejo de Defensa del Estado interpuso una demanda ordinaria de cobro de pesos.

Posición del Fisco

El Fisco sostuvo que la obligación de restituir los recursos tenía su fundamento en la Ley de Presupuestos, en el principio de legalidad del gasto público y en la normativa que regula las becas de educación superior.

Asimismo, argumentó que los montos cuya devolución se exigía fueron determinados utilizando la información proporcionada por la propia Universidad mediante la Plataforma de Educación Superior (PES), razón por la cual esta no podía posteriormente desconocer dichos antecedentes.

Finalmente, sostuvo que la acción no se encontraba prescrita, ya que la obligación solo se hizo exigible una vez concluido el procedimiento administrativo y vencido el plazo otorgado para restituir los fondos.

Posición de la Universidad de Magallanes

La Universidad contestó la demanda y, además, dedujo una demanda reconvencional de nulidad de derecho público contra los Decretos Exentos N.º 1503 de 2017 y N.º 1181 de 2022.

Su principal argumento fue que durante el año 2015 el Reglamento de Becas, contenido en el Decreto N.º 97 de 2013, únicamente contemplaba la obligación de restitución respecto de ciertas hipótesis específicas, como las suspensiones académicas autorizadas.

Afirmó que el procedimiento general de restitución para cualquier caso de fondos no utilizados recién fue incorporado mediante el Decreto N.º 253 de 2017, por lo que el Ministerio estaba aplicando retroactivamente una modificación reglamentaria posterior.

Argumentos

Uno de los argumentos más interesantes formulados por la Universidad dice relación con las fuentes de las obligaciones.

La Universidad sostuvo que, aun suponiendo que existiera una obligación de restituir los fondos, esta no podía tener como fuente un decreto.

Para fundamentar esta afirmación invocó el artículo 1437 del Código Civil, el cual establece que las obligaciones nacen únicamente del contrato, del cuasicontrato, del delito, del cuasidelito y de la ley.

Según la Universidad, los decretos no aparecen mencionados entre las fuentes de las obligaciones y, por tanto, no pueden crear por sí solos un deber jurídico de restitución.

A continuación desarrolló un segundo argumento.

Indicó que un decreto tampoco puede ser considerado una ley, porque el artículo 1 del Código Civil define la ley como "una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".

Agregó que la Constitución Política, en sus artículos 65 y siguientes, regula expresamente el procedimiento de formación de la ley, procedimiento que un decreto reglamentario no cumple.

Por ello, concluyó que el Decreto N.º 97 de 2013 y su modificación mediante el Decreto N.º 253 de 2017 no podían constituir la fuente inmediata de la obligación de restitución alegada por el Fisco.

Decisión del tribunal

El Primer Juzgado de Letras de Punta Arenas, mediante sentencia de 24 de julio de 2024, dictada en la causa Rol C-429-2023, rechazó todas las defensas de la Universidad de Magallanes y acogió íntegramente la demanda del Fisco de Chile. En consecuencia, condenó a la Universidad a restituir la suma de $64.391.762, más reajustes e intereses desde el 16 de abril de 2018, rechazando además la demanda reconvencional de nulidad de derecho público.

La Universidad sostenía que dicha obligación no podía fundarse en el Decreto N.º 97 de 2013 ni en sus modificaciones posteriores, porque el artículo 1437 del Código Civil establece que las obligaciones nacen únicamente del contrato, del cuasicontrato, del delito, del cuasidelito o de la ley. En consecuencia, un decreto reglamentario no podía constituir la fuente de una obligación civil.

El tribunal, sin embargo, rechazó esa interpretación.

En primer lugar, señaló que la obligación de restitución no encontraba su origen exclusivamente en el Decreto N.º 97, sino en la Ley N.º 20.798 de Presupuestos del Sector Público para el año 2015, la cual expresamente disponía que el Programa de Becas de Educación Superior se ejecutaría conforme al Decreto N.º 97 de 2013 y sus modificaciones. Es decir, la propia ley remitía al reglamento para desarrollar el funcionamiento del programa.

El tribunal explicó que la ley constituye la fuente primaria de la obligación, mientras que el reglamento desarrolla el procedimiento mediante el cual esa obligación debe cumplirse. Por ello, el Decreto N.º 97 no crea autónomamente la obligación de restituir, sino que regula la forma en que debe hacerse efectiva la obligación prevista en el régimen legal de financiamiento de las becas.

El rechazo de la alegación de retroactividad

La Universidad también sostuvo que el procedimiento de restitución fue incorporado recién mediante el Decreto N.º 253 de 2017, por lo que el Ministerio estaba aplicando retroactivamente normas posteriores a hechos ocurridos en 2015.

El juez rechazó igualmente esta alegación.

Apoyándose en un dictamen de la Contraloría General de la República, sostuvo que las modificaciones introducidas en 2017 no crearon una obligación nueva, sino que simplemente desarrollaron y perfeccionaron una obligación preexistente. Antes de la reforma reglamentaria, esa obligación ya encontraba fundamento en el principio general que prohíbe el enriquecimiento sin causa, pues las instituciones no podían conservar recursos públicos destinados a financiar becas que finalmente no fueron utilizadas por los estudiantes.

En palabras del tribunal, el Decreto N.º 253 de 2017 explicita hipótesis de restitución que ya se encontraban implícitas en el ordenamiento jurídico, por lo que no existe aplicación retroactiva de la norma reglamentaria. 

Conclusión

El estudio de las fuentes del Derecho permite comprender no solo de dónde provienen las normas jurídicas, sino también cómo adquieren fuerza obligatoria y de qué manera interactúan dentro del ordenamiento jurídico chileno. La distinción entre fuentes materiales y formales evidencia que el Derecho surge tanto de las necesidades sociales, políticas, económicas y culturales como de los procedimientos jurídicos que le otorgan validez. Asimismo, el análisis de las distintas fuentes —Constitución, ley, reglamentos, costumbre, jurisprudencia, doctrina, principios generales del Derecho y tratados internacionales— demuestra que cada una cumple una función específica y posee una jerarquía determinada. Las controversias doctrinales sobre la naturaleza de algunas de estas fuentes, especialmente la jurisprudencia, la doctrina, los reglamentos y los principios generales del Derecho, reflejan que la teoría de las fuentes continúa siendo una materia dinámica. Finalmente, el estudio del caso Fisco de Chile contra Universidad de Magallanes permitió observar cómo estas discusiones trascienden el ámbito académico y adquieren relevancia práctica, al poner de manifiesto la necesidad de distinguir entre las fuentes del Derecho y las fuentes de las obligaciones, reafirmando que la ley constituye el fundamento primario de las obligaciones jurídicas, mientras que los reglamentos cumplen una función de desarrollo y ejecución del mandato legal.